(11)中国非常法律的基本特征问题尚未得到充分的关注,受到关注的是公共应急法制的特征——由于这一研究没有建立在分析中国的相关规范和实践的基础上,因而称不上是中国非常法律的特征。
规定保安处分的法律亦无溯及力。同时按照《刑法》第12条有一个明确的规定,就是说如果依据过去的法律和政策定罪判刑,是一个有效的判决的,那么因此这种情况下即便在之后法律发生了变化,认为这种行为不是犯罪了,那个判决依然有效仍然应当得到执行,从这两点来看,牛玉强原刑罚仍应当执行。
鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑,我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。[21]同前注13,高铭暄、马克昌主编书,第39页。在很大程度上立法者赋予刑法第12条第2款更多是秩序承接功能以维护法治秩序的稳定,所以说即使按照新刑法的规定,其行为不构成犯罪或处刑较当时法律要轻,也不例外。然而具体化立法导致部门法秩序变化使一部分人承受不公正和非正义的待遇,面对这种处境下的当事人,从部门法角度又难以给予其有效的救济,这时有必要把部门秩序变动放到宪法视野之下对这些人开展救济。[18]胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2007年版,第218页。
而明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡残虐的刑罚是罪刑法定原则的实质侧面 [10]。《西班牙刑法典》第2条第1项也规定: 在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。尽管民主巩固是多种因素混合的结果,但是这并不意味着转型国家就只能静静等待历史的裁判而无能为力,政治精英完全可以通过自己的行动来影响历史的发展,为民主巩固创造更多有利的条件。
其次,议会制也没有总统制的双重合法性与政府任职刚性问题。他引用了尼日利亚与斯里兰卡的选举制度为例:尼日利亚第二共和国采取了一种具有广泛分布性的相对多数总统选举制度,总统候选人必须在19 个州的2P3 以上均赢取至少25 %选票才能成为总统。那种认为总统制缺乏政治联合的观点,是过于强调了职位共享,而忽视了政策联盟。如果国家性( stateness) 问题难以解决,民主转型与民主巩固都将是动荡不定的,能否实现也在两可之间。
总体来看,以Linz 为代表的总统制反对者认为:总统制缺乏一种政治联合的制度动力,而内含着走向政治分裂的制度逻辑。新兴的独立国家一般都有严重的认同性和合法性问题,它们希望推行复杂的法律,给予所有公民投票权,提供不断增长的和公平的生活水平。
非宪制因素与民主巩固随着宪制形式与民主巩固争论的深入,许多学者开始超越宪制形式本身来思考转型国家民主巩固的问题,这就是一系列外源型观点的出现。议会制具有变更政府的灵活性,因此对政府首脑的任期和任次限制并不太敏感,首相P总理往往可以多次执政。人们可以采取某些行动以促进民主生存,而又不必变革那些难于变革的制度结构。用Arend Lijphart 的术语来讲,总统制容易导向多数民主,而缺乏一种共识民主的基础。
特别是在一个面临严峻的民主巩固任务、并且存在极化多党体制的转型国家,边缘性极端主义政党的政治影响力会因此而被放大许多,极易造成社会的极化分裂。体制转型与巩固过程中的不确定性,使得总统制远比议会制问题多多,因为议会制可以对变化的环境做出灵活回应。那种认为发展中国家基于统治效能考虑应该摒弃议会制———比例代表制的观点实难可信。例如,Lijphart 偏爱一种与比例代表制相结合的议会制民主。
而混合制则以戴高乐所建立的法兰西第五共和国为代表,它的基本特征是: (1) 总统与总理同时存在,总统是国家元首,总理是政府首脑。民主巩固自20 世纪70 年代末期开始,亨廷顿所称的第三波民主化浪潮逐渐展开,南欧、拉美、非洲、东亚等地区的专制与威权政体纷纷发生转型,由此诞生了许多新生的自由民主国家。
对于转型国家而言,国家建设(state2building)是一个紧迫任务,其本质上就是制度的建设,这也是政治家不可推卸的责任。l| 而且,这种半总统体制有助于使政党制度演化为一种两极模式,从而形成一个有力的政党制度。
传统的外源型观点往往从经济发展水平、政治文化、国家大小、地理位置等方面探讨民主巩固的影响因素,其中有些讨论已经是由来已久。一些国家如巴西还呈现出反政党的风习,政客们穿梭于各个政党之间,不断变换自己的政党身份,政党阵线变动不居,各种无党派的自由选民不断出现。因此,Cheibub 认为,总统制比议会制更容易民主崩溃的现象仅仅是一种表象,民主崩溃的根源还在于宪制形式之外的政治历史遗产。议会制下的政府依赖于议会的信任和多数支持,为了建立一种稳定一致的绝对多数,议会制不可避免地具有协合式民主( consociational democracy) 的特色。(3) 当议会通过对政府的不信任案时,政府就要辞职,或者解散议会重新选举,由新议会决定政府的去留。通过相应的数据比较,Lijphart 发现,在各项指标方面,议会制———比例代表制绝大多数都要优于其它三种体制, 特别是在代表性、保护少数派利益、投票率和失业控制等方面。
这意味着总统必须得到大量种族群体的支持,这有助于削弱种族极端势力的影响,选择一位稳健派总统。这可以克服总统一人大权独揽的弊端,避免行政权力受到民粹主义影响。
军方干政在总统制国家之所以频繁出现,Cheibub 认为,完全是一种历史巧合。作为民主政制形式的总统制与议会制,二者都有民主巩固与民主崩溃的案例, 行政权力的宪制类型差异与民主或威权结局之间的所谓密切关系并不明显。
mu 这样就似乎存在一个悖论。JoséAntonio Cheibub 以总统立法权力的大小、各政党政策立场的差异性程度以及各政党的议会议席分布为指标来考察总统制下联合政府与少数派政府的产生。
议会制虽然表面上看,政府更迭频繁,但是这种灵活性却有助于防止政府危机演化为宪制危机。政治制度的建构必须要事先考虑各种不利条件,以选择一种能够最大限度克服不利局面、利于平稳转型的制度形式。这些国家的民主制度,有一些经过几十年的运转而逐渐巩固下来,例如希腊、葡萄牙、西班牙、韩国等。首先,议会制更多体现为政治合作而不是零和博弈。
与此相对照,议会制同样可能出现零和博弈的情形。以Juan J . Linz 为代表的一批学者从政治制度的角度来总结转型国家民主巩固的经验与民主崩溃的教训,考察不同宪制形式(总统制、议会制、混合制) 的选择与民主巩固的关系,并促成了一场关于宪制形式与民主巩固的学术争论。
外部因素往往是难以选择的,经济发展的程度、政治文化的状态、国家规模以及历史上的政治遗产,这些都是事先存在的要素,难以为人们所把握。而在现代社会科学中,人们比较一致的观点是:一个国家越富裕,它准许民主的可能性就越多。
尼日利亚在民族独立初期采取了议会制形式,结果,北方一些种族却试图通过控制议会多数席位而剥夺其他种族的政治权力。既然宪制框架难于变更,那些变更宪制的企图将是徒耗心力。
可以合理地假设,这些社会也将比那些非工业化的社会更有利于新民主政权的巩固首先,半总统制下的总统与总理共同领导行政权力,总理需要议会的多数支持,具体政策的制定权也由总理负责。Horowitz 认为,议会制和总统制都有可能促进或阻碍民主的巩固,关键在于它们在实践中与什么样的配套制度相结合,两者的优点与劣势不应被过度放大。一些学者认为议会制也能够实现行政权的稳定。
这可以克服总统一人大权独揽的弊端,避免行政权力受到民粹主义影响。而在现代社会科学中,人们比较一致的观点是:一个国家越富裕,它准许民主的可能性就越多。
当民主不稳定与制度结构无关时,改变制度结构的努力将是对资源的错误使用。一个高度工业化的现代经济和更为复杂的社会及其所需要的受过教育的人口更有助于民主政权的建立。
对于转型国家而言,国家建设(state2building)是一个紧迫任务,其本质上就是制度的建设,这也是政治家不可推卸的责任。在这一问题解决之前采取民主制度,也就是在社会政治冲突的基础上建立民主制度,其中的难度可想而知。

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